Considero que si algo es significativo de la popularización de Internet es cómo las personas han tomado el control de la comunicación y la información, gracias a herramientas como los blogs, los wikis y las redes sociales, dejando a empresas e instituciones en un segundo plano en cuanto a capacidad de influencia. Ante esta situación las empresas no pueden hacer otra cosa que ponerse al servicio de las personas, sabiendo que para seguir existiendo en un futuro tienen que acercarse a sus clientes, buscando nuevas metodologías, aprovechando las tecnologías exponenciales y sabiendo gestionar los datos como principal moneda de cambio para muchas transacciones digitales.
Estimando además, la gran oportunidad de la transformación digital, como el desarrollo de nuevos modelos de negocio que estén pensados para aprovechar al máximo las posibilidades de la tecnología digital. Algunos expertos argumentan que el reto de las empresas es desarrollar nuevos productos o servicios digitales en el marco de su negocio y diseñados especialmente para un nuevo tipo de cliente, cuyo ADN es digital. Se trata pues de ir más allá de solo vender sus productos o servicios a través de canales digitales.
Se estudian los cambios del entorno-socio económicos que esta situación conlleva gracias a la interactividad que permite la tecnología. Sin duda, una de las particularidades más relevantes de internet, es la capacidad de transaccionar. Mientras los medios de comunicación tradicionales solo se podían limitar a ser soportes publicitarios, en el medio digital, estos pueden llegar en todas las instancias del comercio electrónico: incluso en la venta. En el comercio electrónico, la publicidad pasa la barrera del mensaje para completar la acción dentro del propio medio.
Además de la interactividad, de la comunicación masiva y barata, se ha facilitado que las personas puedan encontrar y establecer vínculos estables con personas que comparten sus gustos e inquietudes, aunque estas se encuentren a miles de kilómetros de distancia. Siendo el mercado mucho más amplio y selectivo.
Como consecuencia de todo lo anterior, el comercio electrónico se constituye como el último eslabón de la cadena de la publicidad digital integrada. A través del comercio electrónico podemos convertir la publicidad en actos de venta, lo que supone un cambio de paradigma muy relevante.
Aproximación al marco jurídico de la publicidad
En general las normas se dirigen a determinadas personas y regulan diferentes materias. En este aparatado nos limitaremos a anunciar las normas generales que son relativas a la actividad publicitaria y se ilustrará con algunos enlaces a asuntos judiciales o ejemplos de negocio que han condicionado la legislación vigente:
-Ley General de Publicidad: el asunto Vanderborght, C-339/15
-Ley de Competencia Desleal : Caso Luis vuitton contra google
-Ley General Defensa Competencia Consumidores y Usuarios: Facua vs Tick-Tack Ticket SA
-Ley general de comunicación audiovisual (TL): Hamelin
-Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacion y el Comercio Electronico (LSSI): Navas Joyeros y Privilegia Luxury
También hay que atender a los límites relativos a las normas legales y reglamentarias sectoriales que regulan cuestiones como: el medio usado en la actividad, al target al que va destinado el anuncio, el producto o servicios o la finalidad de los servicios. ..etc.
Gestión de datos: publicidad basada en audiencias
Si la transformación digital implica analizar, entender y aprovechar los datos, por ello las empresas tienen que aprender a manejarlos y aprovecharlos para obtener un mayor rendimiento de su actividad. Aquí es donde el Big Data y el Cloud Computing juegan un papel fundamental de cara a extraer un conocimiento de toda la información que pueden generar los clientes para las empresas.
Sin embargo el marco normativo para la protección de datos en la actividad publicitaria, se ha caracterizado en los últimos años, por su complejidad. La gestión de las audiencias en Internet requiere de una particular atención a las normativas que afectan al uso de cookies, a la protección de datos como tal y a las normativas aplicables a los Servicios de la Sociedad de la Información.
La publicidad basada en la recopilación de datos relativos al comportamiento del usuario, cuyo fin es el de predecir sus preferencias para ofrecer publicidad a ese equipo o dispositivo, ha evolucionado hacia a la compra programática, un ecosistema más complejo, que incluyen la intervención de actores intermediarios, y el que se realiza una puja en tiempo real con audiencias creadas con cookies e información añadida.
Las confluencia de las normativas de Protección de datos de carácter personal (LOPD+ RLOPD+ Reglamento General), la normativa de Telecomunicaciones y la de Servicios de la Sociedad de la Información tiene un punto de conexión difuso.
Si bien, generalmente se tratan datos personales – datos de personas físicas identificadas e identificables- la LOPD puede aplicarse sobre actividades publicitarias, que por la tecnología utilizada, son objeto de regulación especial en la normativa sectorial de telecomunicaciones o de Servicios de la Información.
A lo que se une que el régimen de garantías y de infracciones y sanciones es distinto en cada uno de las citadas regulaciones.
Normativa que regula el uso de cookies
En los últimos años la regulación relativa a esta cuestión ha sufrido drásticas variaciones. La Directiva Europea relativa a este instrumento introduce un cambio de rol en el usuario, supeditando la instalación de estos dispositivos, a que el usuario haya facilitado información clara y completa. No obstante en la parte interpretativa de esta directiva se estableció que el consentimiento se podrá facilitar mediante el uso de parámetros adecuados del navegador o de otra aplicación.
Las diferencias en la interpretación de la regulación, sobre si la prestación del consentimiento debía ser expresa o implícita, no arrojaron mucha luz sobre los interrogantes suscitados por esta norma. Tampoco facilitó su desarrollo normativo, la sanción administrativa impuesta por la comisión europea a España, por rebasar el periodo dado a los estados miembros para modificar la LSSI y la LT.
Finalmente la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) buscó trasladar el espíritu del legislador comunitario modificando el artículo 22.2 de la LSSI. Resumidamente, dicho artículo establece la obligación de obtener el consentimiento informado, para utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios. Su interpretación culminó con la aprobación de la guia de uso de las cookies, siendo una herramienta de utilidad para quienes vayan a instalar cookies en los terminales de los usuarios.
Especial referencia al Real Time Bidding (RTB)
La regulación actual no ha dado una respuesta específica a la realidad del RTB. Ahora bien, esto no significa que esta práctica esté libre de cumplir con la legalidad. La esencia de la LSSI gira entorno a dos principios:
-Los intermediarios no son responsables por los contenidos almacenados o transmitidos por los usuarios, utilizando sus plataformas
–Quienes operan a través de internet deben facilitar una serie de información: quiénes son y cómo están prestando los servicios.
Sin embargo los principios del derecho, como tales, no son absolutos. Están sujetos a matices, excepciones y particularidades correspondientes al tipo de negocio a los que se apliquen. Actualmente la AEPD, con vocación orientativa, ha venido interpretando como dar cumplimiento a esta normativa.
Además es difícil trazar unos límites claros ya que gran parte de los actores que participan en este ecosistema no controlan los espacios publicitarios ofrecidos por los editores, ya que únicamente prestan un servicio de carácter tecnológico.
En este contexto, muchos negocios han podido centrar su desarrollo en esta función de intermediación de datos, sin inicialmente deber de supervisar las transacciones ni los propios contenidos que transmiten ni almacenan. Sin embargo esta ventaja se ha visto limitada, en el momento en que se ha establecido que los intermediarios sean responsables de gestionar los requerimientos, que les adviertan de hechos o circunstancias ilícitas. Haciéndoles entonces responsables desde el momento en que han sido notificados de esta declaración relativa a contenidos o soporte ilegales en su plataforma de intermediación.
En la práctica, también es debido establecer un canal sencillo y eficaz para que se puedan dirigir dichas notificaciones y hay que ser especialmente cuidadosos a la hora de gestionar este tipo de requerimientos.
Especial mención al Reglamento Europeo de protección de datos
Recientemente se ha publicado este texto normativo cuyo contenido deroga la actual legislación y que será de aplicación directa a todos los mercados de la Unión Europea desde el 25 de mayo de 2018. Cabe destacar:
- Ámbito de aplicación: Se amplía el concepto de dato personal, cuestión que podría implicar que sea necesario cumplir con la normativa de protección de datos por parte de todas las webs que instalen cookies desde las mismas.
- Consentimiento: Se permiten varias bases para el tratamiento de datos relativos a terceros. Al respecto cabe destacar que el silencio, las casillas ya marcadas o la inacción no deben constituir consentimiento.
- Y el cambio más significativo para el sector de la publicidad se refiere a la afectación a las actividades de elaboración de perfiles. Como regla general estas actividades están prohibidas salvo que se cuente con el consentimiento expreso entre el interesado y el responsable del tratamiento.
Conclusiones
Cabe concluir que muchas de las prácticas en el sector son proclives a analizar intereses, preferencias personales y comportamientos, requiriendo en determinados casos el tratamiento de datos personales, por lo que habrá que estar atento a como conviene tener en cuenta estas regulaciónes en el diseño de vuestra estrategia legal para los nuevos proyectos.
En la era digital, el debate seguirá abierto, y debemos de prestar especial atención en relación a la regulación de la actual realidad publicitaria, donde por ejemplo el papel de los Influencers o de los servicios que se alimentan de clasificar información en base a palabras clave, etiquetas o hashtags será clave para establecer límites a las posibilidades tecnológicas.
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